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2022年修正的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）在第十八條關于禁止縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定中新增第三款：“經(jīng)營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件的，不予禁止”。也就是說，當滿足一定條件時——比如經(jīng)營者的市場份額較低——推定上下游所簽訂的協(xié)議不會對相關市場產生顯著的排除、限制競爭效果，因而不予禁止；換言之，簽署這樣的協(xié)議是合法的、安全的。故而，這一規(guī)定也被形象地稱之為“安全港”規(guī)則。

上述第十八條第三款的規(guī)定較為原則，法律授權國家市場監(jiān)督管理總局作為反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定具體的適用條件，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）在第十七、十八、十九條就此進行了補充和完善。

一、我國反壟斷法“安全港”規(guī)則的性質與立法目標

“安全港”本意指在特定時間或條件下，特定船舶可安全到達、使用和駛離，能夠免遭風險的港口。法律制度對其引申為設置對某些行為并不違法的條款，從而起到為法律主體的特定行為提供免遭法律制裁的空間的作用。

首先，“安全港”規(guī)則并非反壟斷法領域獨有的規(guī)則，在知識產權法、證券法、稅法、民法等諸多法律領域也有著相似的規(guī)定。例如，知識產權法領域中的“避風港”規(guī)則，證券法領域有關虛假陳述的認定規(guī)則等。其次，在反壟斷法領域“安全港”規(guī)則也有相應的立法實踐，例如美國司法部與美國聯(lián)邦貿易委員會頒布的《競爭者間合作反壟斷指南》等一系列反壟斷指南中，不同程度地設置了安全區(qū)規(guī)則（safety zone），涉及經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議等行為。歐盟競爭法基于《歐盟運行條約》101條第1款與第3款形成了不同類型的“安全港”規(guī)則：例如適用于橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的《非重要協(xié)議通告》；適用于縱向協(xié)議的《縱向協(xié)議集體豁免條例》；適用于特定協(xié)議的《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》等。再次，我國既有反壟斷實踐也出現(xiàn)了“安全港”規(guī)則。例如《關于知識產權領域的反壟斷指南》嘗試對“安全港”規(guī)則進行細化規(guī)定。

可見，“安全港”規(guī)則在不同部門法中的意涵、性質和功能不盡相同，并無定論�！鞍踩�港”規(guī)則不僅有著特定的立法背景和法律實施環(huán)境，且呈現(xiàn)差異化、多樣態(tài)的規(guī)則形式。但總體而言，“安全港”規(guī)則在價值理念上具有內在一致性，即軟化特定法律規(guī)范的剛性約束，為相關主體提供行為自由空間或法律適用的回旋余地，同時促使執(zhí)法部門將執(zhí)法資源聚焦于具有顯著負面影響的違法行為。

我國反壟斷法在縱向壟斷協(xié)議下設置“安全港”規(guī)則，兼具雙重效能：對經(jīng)營者而言，能起到風險識別的作用，幫助其降低法律合規(guī)成本，穩(wěn)定經(jīng)營預期；對管理者而言，能實現(xiàn)行為篩選的效果，通過“抓大放小”，降低執(zhí)法成本，提升執(zhí)法效能。

二、我國反壟斷法“安全港”規(guī)則的適用范圍與邏輯

首先，就體系解釋而言，我國反壟斷法第十八條下的“安全港”規(guī)則僅適用于縱向壟斷協(xié)議，排除了橫向壟斷協(xié)議的適用空間。申言之，可以適用于縱向價格協(xié)議或者縱向非價格協(xié)議。因此，即便是第十八條所列舉的轉售價格維持等被歐盟競爭法視為“核心限制”的協(xié)議仍可獲得“安全港”抗辯，這與歐盟和美國等國家或地區(qū)的“安全港”規(guī)則并不相同。

由于“其他壟斷協(xié)議”的認定需要反壟斷執(zhí)法機構綜合考量相關事實、競爭狀況等條件，對此可首先根據(jù)“安全港”規(guī)則由經(jīng)營者對其在相關市場的市場份額進行證明，進而由反壟斷執(zhí)法機構對相關協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為進行初步推定。

對于轉售價格維持協(xié)議適用“安全港”規(guī)則，一方面不必過分擔憂其可能引發(fā)的規(guī)制失靈（錯放）問題，反壟斷法不可能一勞永逸地解決競爭風險，歸根結底還需要充分發(fā)揮市場機制自身的調節(jié)作用。另一方面，鑒于轉售價格維持協(xié)議的競爭效果存在激烈爭議，對其適用“安全港”規(guī)則應格外審慎。若以市場份額為標準，則應適度降低轉售價格維持協(xié)議“安全港”的閾值，防止具有排除、限制競爭效果的協(xié)議逃脫監(jiān)管。

三、我國反壟斷法“安全港”規(guī)則的標準設置

我國壟斷協(xié)議“安全港”規(guī)則采用“市場份額+其他條件”的形式。具體來說有以下幾個方面值得關注：

首先，壟斷協(xié)議“安全港”規(guī)則設置了市場份額、營業(yè)額雙標準。從域外的立法來看，壟斷協(xié)議“安全港”主要以市場份額為一般標準，這是因為市場份額能夠直接體現(xiàn)經(jīng)營者市場力量，在多數(shù)情況下具有穩(wěn)定性和可操作性。與此同時，市場份額標準并不總是、完全地反映市場力量，并且市場份額的計算在實踐中也存在不確定性。因此，在市場份額標準的基礎上，增加了如營業(yè)額標準，此舉具有一定的必要性和合理性，也符合反壟斷法中所規(guī)定的由國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的“其他條件”。

第二，在綜合借鑒歐美域外經(jīng)驗與我國既往做法的基礎上，對縱向協(xié)議“安全港”的市場份額進行梯度設置，針對不同類型的縱向協(xié)議，根據(jù)其可能產生的競爭損害程度大小，分別設定相應的市場份額閾值，以體現(xiàn)執(zhí)法尺度寬嚴差異。一是針對《反壟斷法》第十八條第一款第一項、第二項規(guī)定的固定或者限定轉售價格的縱向協(xié)議，適用“安全港”規(guī)則的市場份額上限是5%，營業(yè)額上限是1億元，二者是“并且”的關系，即必須同時滿足兩個標準之下才可能適用“安全港”規(guī)則。二是針對第三項規(guī)定的其他類型縱向協(xié)議（即非價格縱向協(xié)議），市場份額的上限是15%，并且不考慮營業(yè)額。由此可見，涉及價格的縱向協(xié)議壟斷風險高，因此“安全港”認定嚴格，“安全港”的范圍相對要小，這符合制度的基本邏輯。三是“安全港”市場份額標準的設置還應考量不同行業(yè)領域的差異，因此在《規(guī)定》第十七條第四款對特定行業(yè)、領域或者特定類型的縱向非價格協(xié)議預留了專門規(guī)定的空間，并明確作為特殊情形適用“特殊優(yōu)先于一般”的法律規(guī)則。

第三，對是否滿足“安全港”的要求進行判斷時，需要考察壟斷協(xié)議期間的數(shù)據(jù)，這是一個時段的概念，而非一個時點。首先，應以自然年度為單位，計算經(jīng)營者的市場份額和營業(yè)額。同時，要考慮市場份額的累積效應，即同一相關市場內的多個供應商與下游經(jīng)銷商同時達成并實施協(xié)議時，其市場份額和營業(yè)額要合并計算。

第四，“安全港”規(guī)則的適用采用“申請-審核”的邏輯，即由經(jīng)營者就案涉縱向協(xié)議符合“安全港”規(guī)則提供材料以支持其主張，繼而由執(zhí)法機關進行核查。如果經(jīng)核實可以認定應當適用“安全港”規(guī)則，則根據(jù)情況不立案或者終止調查。經(jīng)營者對資料的真實性、完整性承擔責任。

四、其他規(guī)定

從解釋論角度而言，《反壟斷法》第十八條第三款“安全港”規(guī)則顯然與第二十條規(guī)定的豁免規(guī)則以及第六十八、六十九條規(guī)定的適用除外規(guī)則存在差異。我國關于壟斷協(xié)議的分析通常呈現(xiàn)“原則禁止+例外豁免”的模式。而《反壟斷法》第十八條第二款進一步明確了“固定向第三人轉售商品的價格”與“限定向第三人轉售商品的最低價格”兩種行為的違法性抗辯規(guī)則。

在此基礎上，第十八條第三款與第二款分屬不同層級，《反壟斷法》第十八條第三款“安全港”規(guī)則為競爭損害的篩查機制，由于已被當然證明涉案協(xié)議無競爭損害效果或競爭損害微小，當事人若能證明其協(xié)議行為落入“安全港”則無需進一步作競爭效果抗辯。要特別說明的是，根據(jù)《規(guī)定》第十九條第一款的規(guī)定，雖然符合“安全港”標準，但有證據(jù)證明協(xié)議具有排除、限制競爭效果的，不適用“安全港”規(guī)則。也就是說，以縱向協(xié)議是否排除、限制競爭為最終的認定原則。筆者對此有幾點認識：一是對于排除、限制競爭效果的理解不能采用絕對化的認識，就客觀而言，協(xié)議一旦簽訂，交易相對人就取得了對這一合同的絕對權利，從這個角度來說任何協(xié)議都是排他的。此處的排除、限制競爭需從影響競爭秩序的宏觀視角出發(fā)。二是，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)則，每一年都符合市場份額、營業(yè)額雙標準是一個較為嚴格的標準，因此達到“安全港”標準的應當推定合法，特殊情況下才可能違法。三是，此時應當由反壟斷執(zhí)法機構就協(xié)議具有排除、限制競爭效果承擔證明責任。

“安全港”規(guī)則的確立，為縱向壟斷協(xié)議的認定畫出一個相對安全、可預期的合法區(qū)域，一定程度上提高了商業(yè)模式的靈活性和穩(wěn)定性，體現(xiàn)出反壟斷執(zhí)法機構的謹慎平衡，有利于節(jié)約反壟斷執(zhí)法資源、提升執(zhí)法效能，能夠為經(jīng)營主體依法經(jīng)營提供更為透明、可預期的行為指引并降低合規(guī)成本。這符合我國激發(fā)市場經(jīng)濟發(fā)展活力、促進民營經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求，充分體現(xiàn)了寬嚴相濟、科學審慎的反壟斷立法理念。

（張晨穎 國務院反壟斷反不正當競爭委員會專家咨詢組成員，清華大學法學院競爭法研究中心主任、教授）

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